美国反规避调查案例分析及应对

　　近年来，中国的光伏产业迅猛发展，逐步成为具有领先优势和核心竞争力的产业。而美国、欧盟等国家出于保护本国光伏产业的目的，则多次对我国光伏产品发起贸易救济调查。2022 年 4 月 1 日，美国商务部发布立案公告，调查中国光伏生产商通过将部分加工组装行为转移到泰国、柬埔寨、越南和马来西亚以规避美国对中国光伏产品反倾销和反补贴措施的行为。此次调查涉及天合、阿特斯、协鑫集成、隆基、晶科、晶澳、腾晖、正泰等中国乃至全球光伏产品龙头企业。2023年8月18日，美国商务部发布终裁，认定比亚迪、隆基、阿特斯、天合和新东太阳能在内的五家公司存在规避行为，其通过泰国、柬埔寨、越南和马来西亚的出口将被征收惩罚性的反倾销和反补贴税。本文将针对美国发起的反规避调查的基本类型，结合典型案例进行分析，总结应诉经验以帮助企业有效应对反规避调查。

　　规避行为是当进口国对出口国特定涉案产品采取反倾销或反补贴措施时，出口国的生产商或出口商采取一定方法避免出口涉案产品被征收反倾销或反补贴税的行为。反规避是指进口国为限制国外被认定为倾销者采用各种方法排除反倾销税的适用，而对该种行为采取相应救济的法律行为，即由实施反倾销措施的国家，针对反倾销中的规避行为所采取的惩罚性措施。

　　在美国现行法律制度下，反规避调查分别由美国商务部（DOC）和美国海关及边境保护署（CBP）负责。

　　美国商务部进行反规避调查的主要法律依据是其1988年的《综合贸易与竞争法》，该法律第1321条确立了“进口国境内组装”“第三国组装”“产品微小改变”与“后期开发”四种规避形式。即：

　　指将制造涉案产品所需零部件出口到美国境内，再组装成涉案产品，以在零部件进口阶段规避反倾销或反补贴措施。

　　指将制造涉案产品所需零部件出口到第三国，再组装成涉案产品向美国出口，从而在零部件进口阶段规避反倾销或反补贴措施。

　　在美国反规避调查中，第三国组装或加工工序产生的厂房建设投入、研发费用和人工成本，均可能被视为产品成本的影响因素。美国商务部对印度谷氨酸发起的反规避调查中，印度企业Salvi从中国进口技术等级谷氨酸（technical grade glycine）并提纯，制成纯净谷氨酸。Salvi主张其在2008-2009年建造工厂（用于提纯谷氨酸）的一笔巨大费用应当计入生产成本。同时，Salvi还认为美国商务部忽略了以下数据：投资额、设备、生产谷氨酸所需基本原材料的库存变化、人工成本、设备成本、不同工序的特殊细节、工时、工人数量、机器数量、化学反应的细节、完工产品的库存变化等。对此，美国商务部认为，相比谷氨酸的生产，谷氨酸的提纯是“微小且不重要”的。其理由是：Salvi没有证明其建造的工厂与谷氨酸提纯之间的关系；未能将其为谷氨酸投入的研发支出与其他成本区分开，也没有将研发成本拆分到产品的生产和提纯上；Salvi没有对用于谷氨酸提纯的投资和用于谷氨酸生产的投资进行比较。因此，Salvi这些主张未被支持。

　　美国商务部对越南耐蚀钢发起的反规避调查中，越南企业HSG和TDA从中国进口冷轧钢（cold-rolled steel）和热轧钢（hot-rolled steel），经过冷轧和电镀等工序，制造出耐蚀钢（corrosion-resistant steel）。美国商务部认为，HSG和TDA的加工是“微小且不重要”的，因为其需要消耗的物料、能源、劳动力、资金相比中国生产冷轧钢和热轧钢所需投入的物料、能源、劳动力、资金，微不足道。中国生产冷轧钢和热轧钢投入的物料、能源、劳动力、资金，占了成品耐蚀钢价值的绝大部分。

　　微小改变指对涉案产品进行轻微加工或外观改动，试图改换产品的海关税则号，但不影响产品实际性质。

　　后期开发指指出口商或生产商将已经被采取反倾销措施的产品（“前期产品”）进行后续开发得到新型产品（“后期产品”），但两者具有相同的物理特性、消费群体、最终用途、销售渠道、以及推广和展示方法。

　　相较于欧盟和其他国家对中国出口产品均是以“第三国组装”规则提起反规避起诉，美国反规避调查会适用“微小改变”和“后期开发”规则，美国对华适用此规则的第一案为“石蜡蜡烛”案。2005年5月，美国商务部对中国的石蜡蜡烛进行两项反规避调查。以该案为例，要认定具有“后期开发”规避行为，首先必须确认产品是“后期开发”（later-developed，即在“双反”调查后开发）的，这要求商务部审查产品在启动原“双反”调查时是否具有“商业可得性”，即“存在于商品市场或已完全开发，即已完成测试并准备好投入生产，但尚未进入市场”的状态。若该产品在调查前已经具有商业可得性，那么产品就不能被认定为是后期开发的，因而就排除了该项规避行为的可能性；而若产品在“双反”调查前还不具商业可得性，那么美国商务部就应当进一步审查该后期开发的产品是否被征税令的产品范围所覆盖，根据美国《1930年关税法》第781(d)(1)条规定，这一审查应当通过对比征税产品和反规避调查产品的一般物理特征、购买者预期、最终用途、销售渠道以及宣传和展示方式这几个方面来认定。若进一步认定反规避调查产品应当属于征税令产品范围，商务部就可以裁定其构成“后期开发”类型的规避行为。

　　以2011年4月美国商务部对中国生产并对美出口的双色丝网套印的复合编织袋发起的反规避调查为例，调查的目的是认定被调查产品是否属于“后期开发”且规避了美国对中国复合编织袋原有的反倾销反补贴措施。经调查，美国商务部于2013年2月裁定中国双色丝网套印的复合编织袋未规避原双反措施，理由是被调查产品在反倾销反补贴调查前已经具备了“商业可得性”。

　　2016年2月24日，Trade Facilitation and Trade Enforcement Act of 2015 (2015年贸易便利及贸易执法法，以下简TFTEA)生效。TFTEA第四章Prevention of Evasion of Anti-dumping and Countervailing Duty Orders，即the Enforce and Protect Act of 2015 (EAPA)，引入了一项由美国海关及边境保护署负责的反规避调查，以规制通过进口报关作假而规避反倾销、反补贴征税的行为。在未进行EAPA立法前，美国国内产业认为进口商通过改变适用税则号或者错报征税标识的方式规避征税，可以要求海关及边境保护署进行调查，但申请人本身无法参与调查，因此无法了解海关调查的具体情况；此项立法后，美国国内产业可以申请人身份参与并且“监督”海关及边境保护署是否严格执法。另外，其他美国政府部门也因此获得授权，可要求海关及边境保护署发起反规避调查，该法案生效后根据该法案认定的规避行为主要包括：

　　在海关及边境保护署发起的反规避调查中，“第三国转运”占比最高，约78%。其次是“谎报产地”和“谎报商品归类”。第三国转运的案例中，最常涉及的转运第三国是越南、泰国、柬埔寨和菲律宾。例如，2017年8月14日，美国海关与边境保护署在对Eastern Trading涉嫌通过泰国转运来自中国的钢丝衣架产品，以规避反倾销税的征收行为进行反规避调查做出的裁决为例，美国海关与边境保护署认定存在规避行为的理由包括：（1）Eastern Trading报告的泰国供应商Everbright Clothes Hanger(Thailand) Co., Ltd 没有能力生产足够的数量出口给Eastern Trading，即公司的产能与对美国的出口量之间存在巨大差距；（2）进口商Eastern Trading报告的“工厂”信息与实地核查发现的信息有重大差距：公司正常营业时间没有正常经营，只有部分机器运转；在生产现场观察到的生锈的铁丝仅够维持几天的运营；关于原料的来源，公司人员的回答也相互矛盾；（3）Everbright公司的审计报告也使核查人员对公司能否在调查期前生产涉案产品存疑；（4）Everbright与中国公司Qingqing和Yingqing有关联关系，而Qingqing和Yingqing均为中国的钢丝衣架生产商。在2019年3月20日结案的针对来自中国的铝型材反规避调查中，一家中国铝型材生产商的越南子公司从中国进口铝型材，组装成铝制门槛后作为越南产品出口到美国，被认定为以“第三国转运”方式规避美国对中国铝型材产品的反倾销/反补贴措施。

　　对于通过税则号的错误归类构成规避，美国海关及边境保护署认定构成规避的理由主要是检测发现进口的产品与进口报关时申报的产品不一致。

　　以2018年5月21日，美国海关与边境保护署在对American Pacific Rubber, Inc.（“APAC”）涉嫌通过错误的海关税则归类，进口Ultra Pipe Manufactruing Co(“UPM”)生产的石油套管，规避反倾销税的征收行为进行反规避调查做出的裁决为例，美国海关与边境保护署认定存在规避行为的理由包括：APAC进口时所申报的税则号8413.91.9080，产品描述为“上部延伸管接头（Upper Extension Nipple）”，美国海关与边境保护署实际进行的检查发现APAC进口的石油套管短节（OCTG pup joints）实际上并不是“上部延伸管接头”。行业内“上部延伸管的接头”是短螺纹管，并不是石油套管，所以不在征税范围内。而APAC进口的是石油套管短节是石油套管。且APAC没有说明其进口的产品属于“上部延伸管接头”的原因，也未证明其不属于涉案产品的范围。[1]

　　在反规避调查实务中，美国调查机关将收集以下几类信息：一是被调查公司的概况，包括公司基本情况、公司高管、财务信息、涉案产品生产和销往美国情况、以及母公司关于涉案产品的生产情况；二是反规避调查涉案产品及相似产品类型的识别；三是在美国的组装公司的情况，包括关联公司基本信息、关联公司涉案产品生产情况、以及关联公司从中国采购上游产品的情况；四是在美组装程序的重要性，包括在美公司的投资水平、研究开发水平、生产加工性质、以及产品在美国的增值；五是其他问题，包括公司的贸易模式和调查立案后公司进口的变化。程序上，美国反规避调查须经过申请、立案和立案公告、发放抽样问卷和调查问卷、立案评论和立案评论抗辩、答卷评论和答卷评论抗辩、初裁、初裁评论和初裁评论抗辩、以及最终终裁的程序。

　　自2016年以来，美国对华发起的反规避调查案件数量呈快速上升趋势，其主要原因是2015年开始，美国海关与边境保护署依据《2015年执行与保护法》获得反规避调查发起权，该法于2016年开始实施，美国对华出口产品的反规避调查案件变为由商务部与海关边境保护局两者调查起诉。从美国商务部，到海关调查，从应国内原告方申请到自行启动调查，美国贸易限制手段愈发强硬，手段和形式也愈发多样化。

　　比较EAPA发起的反规避调查可以发现，美国海关与边境保护署在对一种产品发起反规避调查后，后续很可能会对该产品再次发起调查。以金刚石锯片为例，2017年3月22日，美国海关与边境保护署对Diamond Tools Technology涉嫌从泰国转运来自中国的金刚石锯片产品发起反规避调查，随后在2017年7月18日又对Power Tek Tool, Inc.和Lyke Industrial Tool, LLC涉嫌从中国进口金刚石锯片发起了反规避调查。2018年7月25日，又对Lyke Industrial Tool, LLC.涉嫌通过泰国转运来自中国的金刚石锯片发起了反规避调查。其他产品也有类似的情况，比如对钢丝衣架产品发起了两次调查，对铝挤压型材发起了三次调查。

　　相对于反倾销/反补贴调查，中国企业对美国反规避调查的胜诉率是很低的。这主要有以下几个原因：一是反规避的审查更为严格，且大部分考量因素都缺少量化标准，调查机构自由裁量的空间太大；二是美国商务部和美国海关与边境保护署两个机构既互相独立又互相配合，两个机构采用的审查标准既有差异又可以互相借鉴，被调查方很难逃脱两个机构同时从不同角度以不同标准展开的围剿；三是在一项反倾销/反补贴裁定有效期内，反规避调查可以针对不同来源地的最终产品、同一产品的不同阶段的材料或中间品反复启动，令涉案企业应接不暇；四是在针对来自第三国涉案产品的调查中，相关中国企业需要到第三国应对调查机关的实地核查，第三国相对陌生的政治、法律、社会环境严重影响中国企业的应对效率。另外，美国海关与边境保护署的反规避调查仅根据利益相关方的申诉而启动，而美国商务部除了根据申诉启动调查外，还有权自行启动调查，增加了因政治考量而启动调查的可能性。[2]

　　目前中国企业在美国反规避调查中常见的错误包括：一是缺乏合规意识：一些中国企业缺乏合规意识，没有对自身的业务运作进行合规评估，容易出现规避行为，从而被美国商务部和美国海关与边境保护署认定为规避行为；二是提供的证据和材料不充分：一些中国企业在应对美国商务部和海关与边境保护署的反规避调查时，提供的证据和材料不充分，无法证明自己的行为是合法的，从而被认定为规避行为；三是忽视产品差异：一些中国企业忽视产品与已经受到反倾销或反补贴调查的产品之间的差异，没有提供详细的解释和证据，说明这些差异是合理的，而不是为了规避贸易救济措施；四是缺乏市场行为证据：一些中国企业没有提供足够的市场行为证据，证明其在市场上的行为是基于商业考虑和市场需求，而不是为了规避贸易救济措施，导致美国商务部和海关与边境保护署认定企业的行为是规避行为；五是缺乏专业支持：一些中国企业缺乏专业的律师和贸易专家的支持，无法理解和应对美国反规避调查的程序和要求；六是不适当的宣传，有些企业在对国外进行投资时，在对外宣传方面没有足够的注意，导致一些不适当的宣传成为美国商务部和海关与边境保护署认定企业行为构成规避的证据。

　　比较美国发起的反规避调查可以发现，美国商务部与海关与边境保护署在对一种产品发起反规避调查后，后续很可能会对该产品再次发起调查。因此，对反规避信息的收集、了解和掌握，并建立相应的预警机制是应对反规避调查的重要内容。反规避是为了更好的实现反倾销、反补贴措施的救济效果，两者存在很强的关联性，因此在被采取反倾销反补贴措施的同时要加强对于反规避的预防，建立反规避的预警名单。

　　中国企业应对反规避调查，首先需要确定应诉企业的主体范围，并且要求满足一定条件的关联企业一并应诉。在欧美贸易救济调查中，关于关联企业的认定均比中国国内公司法中关联企业的法律界定更为宽泛。企业经营架构、股权关系及供应模式过于复杂，尤其是家族企业因亲属关系、同业经营以及相互供应等情况，可能导致难以在应诉过程中协调所有调查涉及的关联企业一并应诉。因此，以特定国别为主要出口销售市场的企业，应当基于该国别的相关规则，确定既符合经营需要，又能满足潜在贸易救济调查应诉要求的企业架构合规机制。

　　企业之所以会被发起反规避调查，是因为通过第三国转运或组装等方式来规避反倾销税和/或反补贴税的征收。所以我国企业在进行海外投资时，不应该单纯地为规避反倾销税和/或反补贴税而建立相关的组装企业和深加工企业，而应该根据进口国的具体规定，科学地控制在第三国加工产品所使用的国产零部件在组装/加工产品的总成本中所占的比重，通常增值在10%—20%之间都算加工工序微小，企业应仔细对照过往案例，识别加工过程中的风险，预防反规避调查，使其在第三国投资生产的产品符合第三国以及美国的原产地规则，以尽可能的避免反规避调查。

　　在规划海外工厂的生产时尤其需结合法律规定进行合理的安排、细化成本分类和归集、建立完善清晰的财务记录。在宏观方面，拓宽原材料供应渠道，探索使用中国以外国家质优价廉的产品，尽量避免只安排第三国工厂承担非重要工序；微观上，在原材料成本已确定的情况下，可以将厂房、人工、研发等支出向第三国转移，增大第三国产生的生产成本比例。另外，从美国对印度谷氨酸反规避调查一案可以看出，当某项成本无法具体到特定产品时，商务部可能会以证据不足为由，不予认定。因此，相关部门最好在这些费用产生之时，就及时分摊到具体产品，并在财务系统上做好详细记录，妥善保存好相关证据，以备应对反规避调查之需。

　　新的贸易救济调查和执法趋势，对中国出口导向性企业的日常运行及举证能力提出了更高的要求。由于国内税审和一般审计的重点是企业总体利润，中国企业大多存在不重视明细成本核算和日常统计、归集的普遍性问题。反规避调查则需要针对不同类型、规格的产品分别进行成本核算和呈报。

　　因此，以出口销售为主要收入来源的企业，应当针对主要贸易国别的调查需要，建立日常财务成本核算及产成品、原材料库存收发的合规统计资料和索引，以便在应诉需要的时候，可以据此提取数据满足调查要求。

　　在代理企业应诉反规避调查的过程中，存在企业在相关网站的宣传中明确说明在国外进行投资设厂的目的是规避相关国家的反倾销或/反补贴措施，导致企业日后在应对反规避调查时难以自圆其说的情况，也有企业在经营过程中遇到贸易伙伴来工厂进行考察时未加注意，告知贸易伙伴设厂的目的是规避相关的贸易救济措施，结果贸易伙伴实际是竞争对手，回国后就向相关调查机关提出申请，要求对该企业进行反规避调查。因此，企业在日常经营中需要注意有关的宣传及运营风险。

　　[2]《美国贸易反规避措施同时威胁中国出口和对外投资》,2020.12.15, 天津外贸。返回搜狐，查看更多